本文发表于《建筑》杂志社2005年第3期
【案例一】
一家工程咨询公司协助业主选定承包商，他选定一个标价比较低、施工经验也比较丰富的承包商，但他们忽视了在财务方面的调查。这家承包商在财务上已经发生了严重的问题，合同签订后不久，它就宣告破产。招标工作不得不重新进行。法院判决由工程咨询公司负担重新招标所发生的全部额外费用。
法院判决的根据就是咨询公司的工作未能达到合理的细心和技能（Reasonable Care And Skill），没有调查清楚承包商的财务能力，因此对业主损失负有赔偿责任。
【案例二】
某监理公司承担了一教学楼工程施工阶段的监理工作，采用建设工程委托监理合同示范文本。委托人监理人已经签字，工程监理费为20万元。工程已经进入了底层楼板安装后发现底层砼大梁均有严重裂缝，事故分析并对大梁砼剥除后发现大梁受力钢筋少用了1根，最后决定对所有的大梁全部返工处理，返工总费用需25万元。经过分析，事故发生的原因是在浇筑大梁砼前，承包人报告要求对钢筋绑扎进行隐蔽工程验收时，但此时专业监理工程师因接受承包人的邀请，到附近的旅游景点游玩。监理工程师电话表态可以浇筑，并在游玩回来后补签了隐蔽工程验收报验单。在施工中，现场施工人员看错图纸，少放了一根受力钢筋，因而造成这样的事故。本案例提出的问题是：这次事故监理单位应负什么责任？监理单位是否应当赔偿损失费用？案例一是国外法院裁决的一个案例，案例二发生在我国，而且还在经常地发生着。2000年10月25日，南京电视台演播中心施工坍塌，该工程监理公司驻工地总监韩长福被法院以重大责任事故罪判处有期徒刑5年。这个案例进一步重申了监理工程师的刑事责任，但对于民事责任，我国至今还没有成型的案例。随着我国建筑业的逐步规范化，以及建筑业当事人法律意识的进一步提高，监理工程师的民事责任问题必将成为建筑工程当事人和法律从业人员必须面对的问题。本文通过上述国内国外的两个案例对这一问题做一粗浅的分析。在我国，《建筑法》第四章专门规定了建筑工程监理制度。对于监理工程师的权限，《建筑法》第三十一条规定：“实行监理的建筑工程，由建设单位委托具有相应资质条件的工程监理单位监理。建设单位与其委托的工程监理单位应当订立书面委托监理合同。”这就明确了监理工程师的权限是来源于业主在监理合同中的授予。对于监理工程师的地位和法律责任，《建筑法》没有作出更明确具体的规定。《建筑法》第三十二条规定：“建筑工程监理应当依照法律、行政法规及有关的技术标准、设计文件和建筑工程承包合同，对承包单位在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面，代表建设单位实施监督。工程监理人员认为工程施工不符合工程设计要求、施工技术标准和合同约定的，有权要求建筑施工企业改正。工程监理人员发现工程设计不符合建筑工程质量标准或者合同约定的质量要求的，应当报告建设单位要求设计单位改正。”第三十四条规定：“工程监理单位应当在其资质等级许可的监理范围内，承担工程监理业务。工程监理单位应当根据建设单位的委托，客观、公正地执行监理任务。工程监理单位与被监理工程的承包单位以及建筑材料、建筑构配件和设备供应单位不得有隶属关系或者其他利害关系。”从这些规定看，监理工程师的地位更接近业主或建设单位的代理人，其具体权利和义务以及法律责任主要应当根据委托人和监理单位之间签订的合同来确定。我国1995年即制定了《工程建设监理合同》示范文本（ＧＦ９５－０２０２）。2000年又根据《建筑法》对这个示范文本进行了修改，成为了我国目前几乎强制使用的《建设工程委托监理合同（示范文本）》（ＧＦ－２０００－０２０２）。
根据《建筑法》和示范文本的具体规定，我们首先应当认识到监理工程师地位的特殊性。一方面他与业主签订聘用合同，这样，业主与监理工程师就是雇佣关系，业主同时也是监理工程师的雇主。另一方面，在法律上监理工程师不是工程施工合同的一方当事人，他在合同中的签字只是作为鉴证人。尽管监理工程师不作为合同中业主与承包商双方的任何一方，但为了项目实施，他有权作为中间人根据合同条款作出自己的客观判断，对业主和承包商发出指令并约束双方，行使法律上准仲裁员的权利，甚至业主也无权影响并干涉咨询工程师的决定。示范合同第十七条（１０）规定：“在工程施工合同约定的工程价格范围内，工程款支付的审核和签认权，以及工程结算的复核确认权与否决权。未经总监理工程师签字确认，委托人不支付工程款。”显然，业经总监理工程师签字确认，业主也就无权拒绝付款。监理工程师作为中间人独立行使权利尤其表现在示范合同第十九条的规定：“在委托的工程范围内，委托人或承包人对对方的任何意见和要求（包括索赔要求），均必须首先向监理机构提出，由监理机构研究处置意见，再同双方协商确定。当委托人和承包人发生争议时，监理机构应根据自己的职能，以独立的身份判断，公正地进行调解。当双方的争议由政府建设行政主管部门调解或仲裁机构仲裁时，应当提供作证的事实材料。”理论上讲，监理工程师在业主和承包商之间应当不偏不倚、保持公正。当然这只能是理论上的，实际上，由于建筑工程市场毕竟还是买方市场，而监理工程师又是受业主委托并与其有合同关系，自然要为倾向于业主，为业主服务。在理解了监理工程师的法律地位以后，我们对前述两个案例中监理工程师的民事责任就能够给以比较正确的理解：
在第一个案例中，监理工程师基本上是以业主代理人的身份为业主选择合适的承包商。由于选择的承包商破产，监理工程师就违反了他与业主之间明示的或隐含的合同条款。法院判决该咨询公司负担重新招标所发生的全部额外费用是适当的。这里涉及在建筑法上的一个重要的问题，即该监理工程师或咨询工程师的工作应达到什么程度才是适当的，从而可以免除责任。对此，国际上和其它国家的审判实践普遍接受“合理的细心和技能（Reasonable Care And Skill）”原则。根据这一原则，监理工程师的工作应达到一般合格监理工程师所具备的平均工作能力就可以了，而不要求监理工程师达到本专业最尖端的技术水平。除此之外，监理工程师的年龄大小、智力强弱或工作繁重等不能作为辩护的理由。在具体司法实践上确定监理工程师的是否应当承担责任有时需要专家的证言才能加以确定。在案例二中，我们首先要明确，建筑工程施工合同是业主与承包商之间的合同，在这个合同中，监理工程师即便在合同上签字，他也不能成为合同的一方当事人。在建筑合同中，承包商的合同义务就是按照合同的技术要求完成工程的施工。由于在施工中，现场施工人员看错图纸，少放了一根受力钢筋，因而造成返工，导致损失25万元，首先应当由承包商自己承担，而不能由监理工程师承担。监理工程师有责任检查隐蔽工程，但其检查是对业主负责，而不是对承包商负责。监理工程师的检查不能减轻承包商的合同义务。但如果承包商破产或因其他原因无力承担损失，由此造成了业主损失，则应当由监理工程师根据承包商和监理工程师对造成损失的责任情况承担其应当承担的部分责任。对于监理工程师的民事责任，示范合同第二十六条规定：“监理人在责任期内，应当履行约定的义务。如果因监理人过失而造成了委托人的经济损失，应当向委托人赔偿。累计赔偿总额（除本合同第二十四条规定以外）不应超过监理报酬总额（除去税金）。”
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